什么叫质押和抵押的区别(抵押和质押的主要区别是什么)

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于 2020 年 5 月 28 日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自 2021 年 1 月 1 日施行。《民法典》的颁布施行，意味着围绕民法典编纂的诸多争议皆已尘埃落定，今后民法学理论研究和司法实践的主要任务是如何对《民法典》进行解释与适用。
01：对《民法典》第 416 条“超级优先权”的评析
《民法典》第 416 条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”
《民法典》第 416 条是一个新创的制度，要准确地把握就需从立法政策角度去考虑。要理解这个条文，首先需理解什么叫抵押，抵押和质押区别何在。
质押是人类历史上最悠久的担保制度，例如中国在没有实行市场经济时就已经存在当铺。质押须移转标的物的占有，而抵押不必移转标的物的占有，所以在人类历史上抵押权制度出现较晚。无论是抵押还是质押，关键的问题是怎样实现对标的物的控制。如果抵押物是不动产， 且被移转占有，那么抵押人就没有办法利用抵押物。举例而言，假如抵押人借贷的目的是要发展生产，那么结果却是抵押人在拿到贷款以后反而丧失了生产的对象——不动产土地，以致无法实现生产的目的。这一突出难题催生了登记制度，登记制度解决了抵押人因抵押物被移转占有而产生的窘境，但必须是能够登记的物权才能适用抵押权制度。
自 2021 年 1 月 1 日废止的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）所规定的抵押权均针对不动产，因为不动产有登记制度；动产也要有登记制度才能被抵押。《民法典》第 395 条规定了抵押财产的范围：第一，建筑物和其他土地附着物；第二，建设用地使用权；第三，海域使用权；第四，生产设备、原材料、半成品、产品；第五，正在建造的建筑物、船舶、航空器；第六，交通运输工具；第七，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这些被列举的财产都需要有登记制度才能被抵押。
《民法典》第 416 条提到“动产抵押”，《民法典》第 395 条所列抵押财产范围当中哪一项属于该处的“动产”范畴呢？是第四项抵押财产“生产设备、原材料、半成品、产品”吗？不是。因为《民法典》第 395 条第四项抵押财产有《民法典》第 396 条的规定与之相匹配。《民法典》第 396 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”这类抵押常被称作浮动抵押，这是不准确的，因为所谓浮动就是不确定。原材料变成半成品，半成品变成成品，成品要卖出去，这些财产在流变，从这个意义上说它们才是浮动的。其实，《民法典》第 396 条规定的是特别动产结合抵押，也就是说，《民法典》第 395 条第四项抵押财产“生产设备”“原材料”“半成品”“产品”虽然都是动产，但要结合在一起抵押。做法是，列一个抵押财产清单，并在清单上标明抵押财产的位置，如它们属于哪个厂，堆放在哪里。这个清单不像别的抵押那样要具体地列出特定物，而只需列出抵押财产的类型、种类，这就叫特别动产结合抵押，其抵押财产是合在一起的。
《民法典》第 395 条最后一个条款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”“一并抵押”是什么呢？它跟日本法律上说的企业财团抵押相当。所谓企业财团抵押就是指把企业所有的不动产、动产结合起来列一个清单一并抵押。企业财团抵押和浮动抵押的差别何在？平常说的浮动抵押，英美法系称 floating charge，着重于标的物的浮动、不确定。浮动抵押的内容不仅包括企业的不动产、动产，还包括抵押人的债权、债务、知识产权等。浮动抵押不是随便设定的，它是为了担保企业发行公司债券这一特定目的而设定的。
《民法典》第 396 条把第 395 条第四项抵押财产规定为特别动产抵押，那么第 395 条所列举的其他抵押财产哪些是动产呢？那就是第六项，即交通运输工具。交通运输工具适用抵押，因为它有登记制度。船舶由船籍港登记，航空器（如民航飞机）由民航局登记，机动车由交通管理部门登记。交通管理部门登记机动车俗称“上路发牌照”，这个登记同样可以起到物权上的登记效力。交通运输工具这一类动产在《民法典》“物权编”叫作特别动产。特别动产实行登记对抗主义，为什么特别动产要实行登记对抗主义呢？因为特别动产在流动当中。假使一艘船航行到某一个港口，急需一笔资金，需要设定抵押，却又没法实现登记（因为登记地在船籍港），那么只要抵押合同生效抵押就生效了，而这艘船要回到船籍港办理了抵押登记才能取得对抗效力。航空器也是这样，因为航空器到处飞，所以它不能严格地像不动产那样实行登记生效主义。不动产实行登记生效主义，因为不动产是不动的，正所谓“跑得了和尚跑不了庙”；特殊动产是处于运动状态的，所以不得已实行登记对抗主义。需要注意的是，在交通运输工具当中，船舶的抵押在海商法中有特别规定，航空器的抵押在航空法上有特别规定，《民法典》规定的对象其实就是机动车。
《民法典》第 403 条说的就是“动产抵押权设立的登记对抗主义”，该条明确规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
《民法典》第 404 条又规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此而解读出的“动产抵押没有追及力”这一结论是值得商榷的。第 404 条讲的是，正常生产经营当中就销售出去的产品，买受人花钱购买了，这些产品就脱离了抵押权的范围，就不能追及。实际上，第 404 条的适用范围就是第 396 条，即前面讲的特别动产结合抵押：企业把自己流水线上的生产设备、原材料、半成品、产品做一个清单，设定一个抵押， 做一个抵押登记；设定抵押权以后，企业正常生产，原材料变成半成品，半成品变成成品，成品销售出去，新的原材料又进来了，抵押物处于浮动当中。但特别动产结合抵押有一个“确定”，这个“确定”规定在《民法典》第 411 条。第 411 条确定什么呢？第 411 条规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”特别动产结合抵押的财产一经确定，其抵押权就变成了普通的抵押权，而且马上就要执行。所以说“确定”是为了执行抵押权，而在“确定”之前，产品和原材料都存在流动性。也就是说，在“确定”之前，特别动产在浮动，无法追及，但在“确定”以后特别动产就可追及。特别动产结合抵押与特别动产自身的性质相关，它是为生产当中处于浮动状态的标的物设定的抵押，但抵押财产一经“确定”就有追及力。
什么叫追及力？什么叫抵押权的追及力？《民法典》第 406 条第 1 款最后一句说：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这就是具体体现。抵押权设立以后，抵押财产转给张三，张三转给李四，李四转给王五，不管转到哪里，其抵押权不受影响，一直黏附在抵押财产的所有权上， 虽然王五变成了抵押财产的所有权人，但抵押权人可以找到所有权人王五，并申请法院拍卖，这就是追及力。因此，从抵押权来说，第一个登记生效的抵押权一经生效抵押权就发生，就有追及力。总之，追及力是支配力的体现，凡是登记生效的抵押权都有追及力。
回过头来再看《民法典》第 416 条。该条中的动产其实特指机动车，机动车抵押所担保的主债权是购买机动车这一动产的价款。这个动产抵押制度是新设的，《物权法》中没有。在市场交易当中，除了家用的代步机动车以外，机动车还包括基建所用的大吊车、水泥搅拌车、油罐车等。一般的小轿车价格便宜，但像大吊车、水泥搅拌车这样的大型机动车，一个建筑公司如果要买好多辆，则要花巨额的资金。针对这种因标的物价款巨大而难以一次支付的交易，《民法典》在第634 条规定了分期付款。依据这条规定，采用分期付款的买卖，如果迟延付款的数额超过了全部价款的五分之一，且在出卖人催告后买受人在合理期限内仍然不支付，出卖人就可以行使“提前到期”“解除权”两种权利。提前到期指的是，原来约定的分期付款，在买受人拖欠支付的价款超过全部价款的五分之一时，就变成了现付，即凡是拖欠的价款买受人需一次性付给出卖人；解除权则指的是，在出卖人行使提前到期权利后，如果买受人无法付清拖欠的价款，出卖人就可以解除合同，解除合同的后果就是出卖人有权收回所出卖的机动车。可见，《民法典》第 634 条保护的是出卖人。
《民法典》第 641 条还规定了出卖人保留所有权制度。分期付款买卖在国际上惯常约定出卖人保留所有权，即在机动车售出并交付后，机动车的所有权仍在出卖人手里，出卖人在解除合同的时候凭所有权行使取回权 ，直接到现场把车开走就行了。但这在我国现实生活中存在难题， 这个难题来自交通管理部门的机动车执照制度。租一辆车去交通管理部门上牌照是绝对不允许的，需要上牌的车必须是自己买的。汽车所有权人必须去交通管理部门申办汽车牌照，没有牌照就不能开车上路，否则就是违法的，这是汽车上路的行政许可制度，至关重要。但在买受人分期付款时，出卖人保留了汽车所有权，买受人如何上汽车牌照呢？所以《物权法》生效以来，那些生产大型载重汽车、大型吊车的企业，仍然采用买受人分期付款的销售方式，却难以保留车辆的所有权，因为尽管法律规定了出卖人保留所有权制度，但生产企业一旦保留了车辆的所有权，买受人就无法申办车辆牌照，买受人如果无法申办车辆牌照就会放弃购买车辆。可见，买受人分期付款时出卖人保留所有权的买卖制度，在一定程度上给现实的生产生活造成了阻碍。
《民法典》第 416 条解决了这一难题。依据第 416 条的规定，出卖人在将车辆的所有权转移给买受人的时候，可以让买受人反过来把车辆抵押给出卖人，以担保买受人分期付款的价款。可见，第 416 条完全是针对我国社会问题而创设的制度。这也正是《民法典》创设第 416 条这样一个崭新制度的原因。所以《民法典》第 416 条具有非常重要的实践意义和理论意义。而且，第 416 条规定标的物在交付后 10 日内需办理抵押登记，标的物一经登记抵押权就具有对抗力和追及力了，该抵押权人就可以优先于买受人的其他债权人，也就是说，即使买受人将标的物转卖，该抵押权人也可以凭借抵押权将标的物追回。如果买受人在车辆上重复设置抵押，怎么办呢？按照《民法典》第 414 条，同一财产重复抵押是以登记的时间先后顺序来划分权益保护的。
此外，《民法典》第 416 条规定办理抵押登记的时限为标的物交付后 10 日内，也是有考虑的。车辆一交付就要求买受人去办理设定担保购买价款的特别抵押权的抵押登记不太现实，但万一买受人在买了车辆之后先将其抵押给了别人，别人的抵押权就在先，这种情况需要限制，并且抵押登记也不是一件容易的事，所以《民法典》第 416 条要求办理抵押登记的时限为标的物交付后 10日内，并且规定 10 日内办理登记的抵押权优先于别的抵押权。《民法典》第 416 条不仅解决了我国现实存在的社会问题，而且内中的规定也保障了这个制度设立目的的实现——出卖人收回价款。不过，《民法典》第 416 条的“优先”并非“超级优先权”，在我国的法律中也没有什么优先权这样的制度。
02：对《民法典》第 494 条“强制缔约”的解读
《民法典》第 494 条是关于强制缔约的规定。《民法典》第 494 条第 1 款规定：“国家根据抢险救灾、怡情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
该款属于国家指令性计划范畴，国家指令性计划相当于具有法律效力。所谓指令性订货任务指国家确定了买受人，出卖人，标的物的种类、品质、规格、型号、数量甚至价格等，买受人、出卖人双方没有什么谈判的余地，交货的时间可能有一些商量的余地，但即使有也是次要的。因此，《民法典》第 494 条这个制度当中的关键词就是国家订货任务。
强制缔约是中国特色社会主义的重要体现，在起草《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的时候，尽管当时依据国家指令性计划签订的合同所占的比例已经很少，但到底要不要让国家指令性计划合同退出历史舞台，当时并没有形成统一意见，于是国家指令性计划合同就保留了下来，以备不时之需，比如紧急情势下的抢险救灾。强制缔约在特殊情况时会多一些，在和平年代自然就会少一些。在法律上保留这个制度，是有益无害的。
03：对《民法典》第 545 条“债权转让对外效力”的解读
《民法典》第 545 条第 1 款规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。”第 2 款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”《民法典》第 545 条源自《合同法》第 79 条，《合同法》第 79 条没有《民法典》第 545 条第 2 款。当初设计时债权以可转让为原则，以不可转让为例外。《民法典》第 1 款规定的三项情形实际上都是例外。《民法典》第 545 条第 1 款是一个法律政策上的判断，即债权转让对债务人没有损害。即使债权转让存在特别情形，如债务人因履行债务而增加了额外费用，这些费用由受让人或者转让人承担也就解决问题了。所以债权转让不损害债务人的利益是一个正确判断。但债务转移容易损害债权人利益，所以法律规定债务转移一定要得到债权人的同意。
《民法典》第 545 条第 1 款规定的“不得转让”的第一项情形是“根据债权性质不得转让”。《民法典》第 535 条第 1 款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19 号）第 12 条指出：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”“专属于债务人自身的债权”就是债权性质决定不能转让的情形。但哪些债权不能转让，最高人民法院有解释的，容易掌握，而没有相关规定的就难以确定。
《民法典》第 545 条第 1 款规定的“不得转让”的第二项情形是“按照当事人约定不得转让”。但如果当事人动不动就约定一个债权不得转让，岂不和“债权以可转让为原则”相抵触了？这是
《民法典》第 545 条设立第 2 款的初衷：限制当事人盲目地约定债权不得转让，以保障这个制度设立目的的实现。
《民法典》第 545 条第 2 款对市场经济具有重要意义。比如，张三欠李四钱，王五欠张三钱，通常的还钱办法是张三从王五那里收账后再转给李四，但如果张三和李四协商采取债权转让办法的话，一个转让合同就够了，即债务人王五直接把钱支付给张三的债权人李四，两个环节变为一个环节，这就大大减少了时间成本，进而加速了市场的流转与流通。但如果当事人动辄约定债权不得转让，就势必会对市场的运行造成阻碍，此时《民法典》第 545 条第 2 款的作用就能得到体现。
《民法典》第 545 条第 2 款的立法目的从其条文表述亦可推出。第 2 款第一句是“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人”。什么叫第三人？第三人这个概念是当今法律界最混乱的概念之一，将合同双方当事人之外的所有人都称作第三人是完全错误的。合同双方当事人之外的且与其中一方有某种法律关系的特定人才是第三人。《合同法》里的第三人往往与连锁交易有关系，如张三卖给李四，李四卖给王五，那后一个合同的买受人王五对前一个合同双方当事人来说就是第三人。什么叫善意？这是民法上一个特殊概念，民法上所说的善意指不知情， 和老百姓所说的善意（慈悲之心）是不一样的。什么叫不得对抗善意第三人？善意就是不知情， 第三人不知情，不得对抗；知情就叫恶意，第三人知情，可以对抗。例如，李四是债务人，张三是债权人，双方约定了非金钱债权不得转让，但出于某种情况，张三把债权转让给了王五；如果王五知道张三、李四之间的约定，则张三、王五之间的债权转让合同无效，如果王五不知道张三、李四之间的约定，王五就是善意第三人，那么张三、李四之间的约定就不能否定王五所受让的债权。所以，是否可以对抗第三人的问题实质上是后面一个转让合同有效与否的问题：可以对抗， 那后一个转让合同就无效；不可以对抗，那后一个转让合同效力不受影响。
但善意与否是主观性的状态，在诉讼当中，第三人将面临举证困难的问题，因为按照社会生活经验，自己不知道什么是难以举证的，而知道什么反而更容易举证。正因为如此，法律上有一个判断善意的规则，这个规则叫善意推定：凡是在诉讼、仲裁中，当事人一方主张自己是善意， 法庭、仲裁庭不要求他举证，推定他为善意；如果另一方当事人对此持异议的话，法庭、仲裁庭就要求异议方就自己的异议举证。
在债权转让上，《民法典》第 545 条第 2 款区别了金钱债权和非金钱债权。对于金钱债权， 合同双方的约定不能逾越合同相对性而约束合同当事人之外的第三人，即依法成立的合同仅在当事人之间有效。同样是债权，为什么金钱债权要严格遵守合同相对性？这缘于金钱、货币的本质，
涉及政治经济学的货币流通、价值等理论。货币最重要的功能是流通，它不具有特定的性质。所以对于金钱债权，法律要尽量使当事人不去限制它，以发挥货币的流通功能，即使当事人约定了不得转让，法律也要使该约定在当事人之外无效。
04：对《民法典》删除《合同法》第 51 条的看法
《合同法》第 51 条的去留问题是《民法典》“合同编”起草过程中的焦点问题。《合同法》第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《民法典》没有吸收《合同法》这条规定，但《民法典》第 597 条第 1 款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”第 2 条款规定：“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”
那么《民法典》第 597 条能替代《合同法》第 51 条吗？不能。
在因故意或者过失出卖他人之物这一问题上，大陆法系和英美法系从立法利益角度考虑产生了三种方案：第一种方案是合同无效，无效是原则，若权利人追认，合同就变成有效；第二种方案是合同有效，但是以不损害权利人的权利为前提；第三种方案是美国的方案，即“无处分权的人出卖他人之物”的合同可以宣告无效，首先是权利人可以宣告合同无效，其次是买受人可以宣告合同无效。《合同法》采取的是第一种方案。但是意想不到的是，《合同法》颁布以来这种方案一直存有争议，其实这个争议肇始于“德国法区分物权行为和债权行为，认为合同有效，处分行为无效”。可是，处分行为无效那还不是合同无效吗？《合同法》的这一方案和德国的方案没有区别，《合同法》的特点是把对权利人的保护与合同效力结合在一起了，即权利人不追认，法庭就认定合同无效了。如果买受人主张有效，出卖人主张无效，法庭就要让买受人把权利人追认的文件拿来，甚至可以把权利人传到庭上，把对真正权利人的保护和合同效力合在一起审理。这样的制度无疑是最好的制度。因为自己的财产被他人处分，权利人不是马上就能知道的。即便在美国，权利人同样可以宣告这样的合同无效。
在司法实践中，“无处分权的人处分他人财产”这样的案件相当多，法院依据《合同法》裁判的公正性并没有受到质疑，而且最高人民法院还直接用这个规则去解决名义股东转让股权所引发的问题。从立法技术、立法学上说，如果法律上一个制度存有争论，但在实践当中并未造成弊端，而且现实中也没有严谨的调查研究与分析证明这个制度应该删掉，那修法或立法就应该保留该制度。
05：对《民法典》第 680 条“禁止高利放贷”的评论
禁止高利放贷是绝大多数国家都有的，而且历史悠久，罗马法就有禁止高利放贷的规定。
《民法典》第 680 条第 1 款规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”《民法典》第 670 条又规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”这样的制度设计是出于维护社会公平正义和弘扬诚信美德的考虑。简单地说，法律允许人们在市场经济下靠金钱去赚钱，但靠金钱去赚钱应有一定的限度，应该符合公平原则、诚信原则、公序良俗原则。这就是文明发展的体现。因此，“禁止高利放贷”的规定，民法一直保留了下来。但是这个规则必须具体化，比如到底利息多少是高利呢？
社会在发展，借贷上限利率也会随之调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18 号）第 26 条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率 24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（法释〔2020〕6 号）将此条修正为：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自 2019 年 8 月 20 日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”上限利率调整也是一个政策， 它反映了一个国家的经济发展情况，所以禁止高利放贷这个原则在法律上不能被否定，但法律应对借贷上限利率予以合理地规定。
各国关于禁止高利放贷的规定都是原则规定，具体的操作则在一些管制性的、行政性的法规当中，其中对违法合同的认定也是随时代的发展而变动。现实当中有一种协议条款叫作对赌回购， 它实质上是借款关系，目的就是规避金融管制。一开始的时候法院认定对赌回购协议条款无效， 因为它是规避金融管制的，实际上是放贷；现在法院改变了态度，尽管也认定对赌回购协议条款无效，但认定借款合同是有效的，因为现在银行的资金多了，国家的资金多了，情况发生了变化。
06：对《民法典》“保理合同”的解读
保理，全称是保付代理。与保理制度相关的公约有《国际保理公约》《联合国国际贸易中应收款转让公约》等。《联合国国际贸易中应收款转让公约》最初草案的名称叫作《联合国国际贸易中应收款转让与融资公约》，后来“融资”二字被删去了。什么叫应收款转让呢？它是用来解决国际间货物买卖和销售合同问题的。国际贸易货款结算一般采取信用证的方式。比如，船长亲笔签发了装船的单据，出卖人、供货商就在合同后附上这些单据，买受人马上就会签信用证。在一段时间内，信用证被认为是最可靠的支付手段，但是后来人们发现信用证也不是那么可靠。如果货物在装船以后又被卸了，怎么办？货船到了百慕大三角消失了，怎么办？货船为侵吞货物编造事故欺诈合同相对人，怎么办？
于是，为了实现支付，联合国制定了《联合国国际贸易中应收款转让公约》。内中的操作方式是，出口商按照销售合同销售一批货物，这批货物一旦发货，货款债权就转让给了当地的银行， 当地的银行则直接将货款支付给出口商。“融资”二字为什么被删掉了呢？因为经由出口商所在地的银行，货款债权实现了转让，出口商直接收到货款，整个过程不发生融资行为。出口商所在地的银行在得到货款债权以后，怎么去收款呢？它会把货款债权转让给进口商所在地的进口商开户银行，进口商所在地的进口商开户银行将直接从进口商存款账户中扣收。如果进口商存在不能支付的情况，进口商所在地的进口商开户银行就把货款债权再转让给出口商所在地银行，出口商所在地银行继而将货款债权退给出口商，这就是《联合国国际贸易中应收款转让公约》中的追索权。如果进口商进行了支付并且所支付金额超过货款数额，那么超过的数额也归银行，整个过程不实行“多退少补”制度。
出口商和当地的银行没必要每转让一次货款债权就成立一个转让合同，而是可以建立一个长期的合同关系。长期的合同就不仅仅包括债权转让了，还可以包括对出口商账户的管理，在这个基础上，双方还可以就融资问题形成合意，这就是保理。《国际保理公约》第一条规定保付代理人应履行至少两项下述职能：“a．为供应商融通资金，包括贷款和预付款；b．保持与应收账款有关的账目（总账）；c．托收应收账款；d．防止债务人拖欠付款。” 其中第三项职能里的“托收”就是委托收款，所说的情形是，假设供货商的货没有出口，而是被发到国内别的地方，那么保付代理人（保付代理人一定是银行）就委托收款，可见委托收款和应收款转让在操作方式上是不同的。其中的第四项职能则涉及坏账担保。什么叫坏账担保？为债务人所欠付的货款提供担保叫做坏账担保。坏账担保是银行保理当中的一个特殊内容，银行不必受债务人委托就会主动为债务人提供担保，即货款如果收不回来就由银行支付。
《国际保理公约》第一条规定：“本公约适用于本章所规定的保付代理合同及应收账款的转让。为本公约的目的，‘保付代理合同’系指在一方当事人（供应商）与另一方当事人（保付代理人）之间所订立的合同……供应商可以或将要向保付代理人转让供应商与其客户（债务人）订立的货物销售合同所产生的应收账款。” 通俗地说，保理合同就是供货商和银行之间的一个合同，这个合同的基础是债权转让，但这里的债权转让不是一般的债权转让，而是将要发生的应收款债权的转让。账户管理、委托收款都是委托合同，融资是借款合同，坏账担保是一种特殊的担保合同，因此保理合同是一种复合性的合同。《民法典》规定的其他合同都是单一的合同，即便是融资性租赁，那也是租赁，它只不过和设备买卖稍有联系，其合同仍是单一的合同，并不是两个合同。
需要注意的是，《民法典》第 761 条规定用“催收”一词是不妥的，“催收”应是“托收”，
两者是截然不同的。比如，根据《民法典》第 763 条的规定，如果债权人和债务人搞了一个假的应收款债权，并把假的应收款债权转让给了保理人，那么虽然假合同是虚伪表示，但应收款债权不能因为这个假合同而被否定。
尽管保理合同是一种复合性的合同，但处理相关纠纷的方法并不复杂，即：在债权转让合同上发生纠纷的，按照债权转让规则去处理；在合同的成立生效方面发生纠纷的，按照合同的成立生效规则去处理；涉及融资的，按照借款合同的规则去处理；涉及账户管理、委托收款等问题的， 按照委托合同去处理。
07：对《民法典》“精神损害赔偿”新出规定的解读
关于精神损害赔偿，《民法典》第 996 条和第 1183 条第 2 款均为新出的规定。前者规定的是因违约而产生的精神损害赔偿，后者规定的是因侵害财产（具有人身意义的特定物）而产生的精神损害赔偿。违约责任和侵权责任是不一样的，所以《民法典》第 186 条规定了违约责任和侵权责任竞合这一制度。这也是多数国家的立法经验，尽管少数国家不认可这个竞合概念。在违约责任、侵权责任的竞合当中，精神损害赔偿是最重要的一个问题。
“侵权责任承认精神损害赔偿，违约责任不承认精神损害赔偿”这一说法并不准确。违约责任原则上不承认精神损害赔偿，但也有例外，这个例外就是违约责任涉及某些具有人身意义的物品。例如，骨灰盒丢失了，这里的骨灰盒就是有人身意义的。又如，婚礼视频、照片被损毁了，因为婚不可能再结一次，所以这里的视频、照片就是有人身意义的。人身意义的判断涉及社会生活的一般观念。比如，小猫、小狗对豢养人来说可能如他们的孩子一般，但从社会生活经验来看，它们都是动物，和鸡、鸭、鹅一样，是一般的有机物，不是人，不具有人身意义。人身意义和人格的意义尽管有所不同，但其实差别不大，因为人身意义包括了人格利益，人身权包括了人格权。
因违约而造成的精神损害赔偿，虽然《合同法》没有规定，但是在法院裁判实践当中是作为例外存在的。
08：对《民法典》新出规定“遗产管理人制度”的解读
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）没有遗产管理人这一制度，因此《继承法》在施行期间就会遇到一个难题，即：如果民事诉讼中的被告死亡，而且没有财产共有人，遗产继承人又放弃了继承权，那么原告的债权怎么办？按照应诉的原理，诉讼中当事人一方死亡， 财产共有人要参加诉讼以保证诉讼继续进行；如果死亡的当事人没有财产共有人，遗产继承人则要参加诉讼；如果死亡的当事人没有财产，遗产继承人也全部放弃继承，那么诉讼三要素当中人的要素丧失，诉讼就无法成立，按照民事诉讼法此种情形法院应该终止诉讼，而从法律的立法精神看，遗产继承人的继承权是可以放弃的，但法定继承人身份则是法律规定的，放弃继承权不等于放弃法定继承人身份，被告一方必须参加诉讼。换言之，这个难题的症结在于，《继承法》第33 条第 2 款所规定的“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”使得处于上述情形中的诉讼因无人担当被告而不得不被终止。
《民法典》“继承编”设立的遗产管理人制度就可以解决这一难题，即遗产管理人担当被告。
《民法典》第 1145 条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1147 条又规定：“遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。”
遗产管理人制度的建立有很多重要的立法政策上的考虑，其中之一就是在被继承人死亡且没有财产共有人、继承人的情形下如何保护债权人利益的问题，所以遗产管理人制度在程序法上有着重要意义。当然，遗产管理人制度还有其他的重要意义，如遗产管理、遗产分割等。在财产分割上，当财产需要清理、登记时，遗产管理人可以以召集人的身份组织遗产分配，被继承人有遗嘱就按照遗嘱分配遗产，被继承人没有遗嘱则按照法定继承来分配遗产；一旦继承人之间达成不了协议，进而诉诸法院，那么遗产分割方式就由法院来判决，而这个时候“遗产管理人处于什么身份地位”“法院应该不应该听取遗产管理人的意见”“继承人达不成协议时遗产管理人可不可以自己有效管理”等问题都留给法院去解决。
09：对《民法典》第 1186 条“公平责任”的评析
关于公平责任，《民法典》第 1186 条将《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 24 条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，这一重大变化，值得关注。关于公平责任的规定最早出现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），后来《侵权责任法》作了修正：前者第 132 条用词是“分担民事责任”，后者第 24 条将其改为“分担损失”。当时考虑的是，面对案件中的具体损失时，怎么提出一个更具体的处理方案。在民法特别是大陆法系的民法上，侵权法规定的基本都是过错责任。尽管德国有无过错责任，但其无过错责任适用面很窄，都规定在民事特别法中。所以在民法现代化的过程中，过错责任原则逐渐发展为在以过错责任原则为主的基础上规定过错推定、无过错、公平责任。梁慧星 1981 年在阐论侵权行为法时提及过错责任、过错推定、无过错责任。例如，一个5 岁的孩子造成他人损害（比如把他人价值不菲的花瓶损坏了），依据当时的侵权行为法，免责。
免责是有悖常理的，因为这个 5 岁的孩子家里或自己可能很有钱。出于公平的考虑，用孩子父母的财产或者孩子自己的财产适当地予以赔付是合理的。但过错责任不适用于 5 岁孩子这样的无民事行为能力人，无过错责任原则又没有规定在民法，而是规定在特别法，怎么办？此时公平责任就能起到作用，即法官出于公平的考虑对案件进行判决。公平责任的重大意义在于能够大致实现公平。
现在《民法典》不仅规定了无过错责任，还规定了监护人责任，这实际已经解决了上述例子中的难题，那公平责任还需要吗？前文已述，关于公平责任，《民法通则》表述为“分担民事责任”，《侵权责任法》修改为“分担损失”。而不管是“分担民事责任”还是“分担损失”，《民法通则》和《侵权责任法》都说“根据实际情况”。可见，两者关于公平责任的规定实际上都是具有弹性的授权性规则，即授予法庭一定的自由裁判权让其根据案件的具体情况进行裁判，但适用前提是双方对损害的发生都没有过错。那么两者关于公平责任的规定是无过错责任规定吗？不是。无过错责任可以按照无过错责任的规定予以裁量，而公平责任的适用范围一定是过错责任。更精确地说，公平责任的适用前提一定是过错侵权但双方均没有过错的情形。比如，一住户外出旅行，家里的下水管道无故破裂，旅行回来的时候该住户发现家里满屋都是脏水，以致地板和部分生活物品受到损坏，该住户就把楼上的住户告上法院，而楼上的住户主张自己并没有什么过错。此时法院就面临一个问题：如何判决才能够让双方信服并能够弥补原告方的损失？根据《侵权责任法》第 24 条，判决结果一般是被告适当地给原告一些金钱补偿。
《侵权责任法》第 24 条中的“实际情况”具体指什么？它实际上指的就是损失的情况。虽然被告没有过错，但是其行为与侵害结果有因果关系。法官还要根据损害结果的严重与否去衡量实际情况这一因素来分配双方应分担的损失。《侵权责任法》第 24 条是一个授权条款，如果法律对“实际情况”有具体规定的话，这一条款就没有存在的必要了，法官按照法律规定去解决即可。
《民法典》第 1186 条把《侵权责任法》第 24 条中的“根据实际情况”改为了“依照法律的规定”，
那么《民法典》第 1186 条就不具有授权性质了，但现在的问题是法律中并没有与该条款相匹配的规定，这就使这个制度失去了它的价值。
10：对《民法典》第 533 条“情势变更”的解读
《民法典》第 533 条第 1 款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第 2 款规定：“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
《民法典》第 533 条是关于情势变更原则的规定，是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5 号，以下简称《解释（二）》）第 26 条的基础上修订而成。《解释（二）》第 26 条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”第 533 条和《解释（二）》第 26 条最重要的一个差别是，前者用词是“基础条件”，后者用词是“客观情况”。涉及情势变更制度的理论各种各样，第 533 条“基础条件”这个概念表明第533 条的理论基础来源于德国的行为基础理论。《民法典》第 533 条删除了《解释（二）》第 26 条中的“不能实现合同目的”，具有重要意义。“不能实现合同目的”在国外就是合同目的落空，适用解除制度，即合同由当事人行使法定解除权来解决。此外，合同目的落空还适用不可抗力制度。不可抗力和情势变更的一个差别就在于，发生不可抗力后合同目的不能实现，而发生情势变更后合同目的还能够实现。《民法典》第 533 条删去“不能实现合同目的”，就划清了情势变更制度和法定解除权制度的界限，划清了情势变更制度和不可抗力制度的界限。
其实，不可抗力和情势变更还有一个差别，即：不可抗力是一个法定免责事由，是一个具体的、完整的裁判规范，并非授权条款，此中法官没有裁量权，只有认定权，当事人要提供证据， 法官一旦认定不可抗力发生，当事人就可以免责；情势变更则是一个授权条款，变更的条件、解除的条件完全由法官在法庭解决。
情势变更认定的条件有五个。第一个条件是合同的基础条件发生重大变化。什么叫基础条件？国外有个假设的判断标准——理智人（reasonable man），这是一个抽象的判断标准。我国称理智人为“富有经验的诚信商人”。一个富有经验的诚信商人，在本合同签订的那种客观情况之下，一定会签订本合同；如本合同签订的那种客观情况不存在，他一定不会签订本合同。这样的客观情况就叫基础条件。第二个条件是基础条件的重大变化发生在合同履行完毕之前。第三个条件是基础条件的重大变化不能合理预见，这也要借助于上述抽象的判断标准。即使是一个富有经验的诚信商人，他在签订合同的时候也想不到，2020 年春天新型冠状病毒肺炎暴发，以致各国关闭商户，封闭小区等。第四个条件是不属于商业风险。商业风险与不能合理预见共同构成“一个硬币的两面”，即不能合理预见不会导致商业风险，合理预见则会导致商业风险。第五个条件是若按照合同的约定履行将造成明显的不公平。情势变更虽然并不导致合同目的落空，但会使合同目的实现的实际难度超出人的想象，并且会使合同双方的利益发生变化。《国际统一私法协会国际商事合同通则 2010》称这种情况为“艰难情形”，即“发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡”。有的学者形象地称之为“生存毁灭”。
情势变更认定以后，双方需要协商变更合同。双方若达不成协议，则请求法院或者仲裁机构来变更合同。变更合同主要是变更它的价款。如何变更合同，法庭或仲裁庭要看当事人的意愿及合同的具体情形。如果当事人之间的合同是长期合同，发生情势变更时合同就以变更为原则，以裁决解除为例外。《民法典》第 533 条第 2 款规定“根据公平原则变更”。《国际统一私法协会国际商事合同通则 2010》规定“极力在双方当事人之间公平地分配损失”。两者基本一致。
情势变更制度在国际上是一个非常重要的制度，主要针对的是长期合同，同一合同甚至情势变更不止一次。
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作者：梁慧星 中国社会科学院法学研究所
来源：温州大学学报（社科版）2021年第1期
转自：民法解释学、法语峰言
编辑：石 慧
审核：傅德慧

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