来源：法学学术前沿
收容教育为什么应当废除？
作者：何海波，清华大学法学院教授、博士生导师
来源：《中国法律评论》2015年第1期。另何老师还著有《论收容教育》（3.8万余字），载《中外法学》2015年第2期。
继收容审查、收容遣送和劳动教养之后，对卖淫嫖娼人员的收容教育正走在废除的路上。黄海波事件更是激起了法律界废除收容教育制度的强烈呼声。关于废除收容教育的理由，一个广为流行的说法是：收容教育制度抵触《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等法律而无效。相比之下，法律界对于收容教育制度的实施状况较少关注。例如，被收容教育的都是些什么人？收容教育对于卖淫人员改业从良能够起到多大的作用？
法律界更擅长合法性角度的分析而不习惯公共政策的讨论，专注于法律分析也算扬长避短。但危险也在这里：如果关于收容教育制度违反这个法、那个法的说法其实不能成立，那么，主张废除收容教育的理由还剩下多少是有效的？甚至，一些呼吁废止收容教育的真诚举动会不会被人看作凑热闹、瞎起哄？
在我看来，对卖淫嫖娼人员的收容教育制度应当废除。但废除的理由，不是因为它缺乏有效的法律依据，也不全是因为它的实施违反法治、侵犯人权，而主要是因为它没有实现改造卖淫嫖娼人员、遏制卖淫嫖娼蔓延的预期目的，反而滋生腐败和不公，从而在根本上失去了正当性。
一、收容教育仍是现行有效的制度
对卖淫嫖娼人员的收容教育制度是从二十世纪八十年代起逐步建立起来的。1991年，全国人大常委会审议通过《严禁卖淫嫖娼的决定》，为其提供了基本的法律依据。其中，关于收容教育的说法是：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”之后，国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对实施中的问题做了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。
可见，国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的制定是有法律依据的。简单地说国务院的行政法规不能设定限制人身自由的强制措施，没有说到点子上。由于中国尚未建立违宪审查制度，关于收容教育是否违宪的讨论也不具有实践意义。事实上，1997年全国人大对《刑法》进行全面修订时，明确肯定《严禁卖淫嫖娼的决定》“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。2009年全国人大常委会对部分法律进行改时，《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条有关收容教育的款项仍未被触动。问题的焦点在于：《严禁卖淫嫖娼的决定》是否违反《立法法》、《治安管理处罚法》等法律？
有人认为，《严禁卖淫嫖娼的决定》违反了2000年《立法法》所确立的法律保留原则（即限制人身自由的强制措施只能由“法律”规定）。这是不对的。实际上，《严禁卖淫嫖娼的决定》在全国人大常委会经过了两次审议，通过后，再以主席令形式公布的。按照当时的标准，这是不折不扣的立法程序；即使在《立法法》施行以后通过，也是有效的立法程序。对“决定”是否法律的质疑，主要是混淆了法律的名称与法律的属性。全国人大常委会所制定的法律，不一定叫“中华人民共和国×××法”；就好像国务院的行政法规不一定都叫“规定”，最高法院的司法解释不一定叫“解释”。
有人认为，2005年的《治安管理处罚法》未规定对普通卖淫嫖娼人员的“强制性教育措施”，应当视为该法取消了收容教育。但实际上，《治安管理处罚法》有关“强制性教育措施”的规定，只是解决原《治安管理处罚条例》第30条有关劳动教养的问题，并不涉及收容教育。这一点从法律委员会的审议报告和公安部的事后解释都能看出来。《治安管理处罚法》取消了对普通卖淫嫖娼行为的劳动教养，但以沉默的方式容留了收容教育的继续存在。
还有人认为，收容教育制度违反了《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定，违反了《行政强制法》关于行政强制措施的规定。问题是，虽然收容教育实际上具有很强的惩罚性质，但在法律上它不是行政处罚，也不适用“一事不再罚”的规定。与之类似，收容教育也不属于2012年《行政强制法》所调整的行政强制措施。后者有关限制人身自由的行政强制措施，只是出于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等目的，对公民的人身自由实施暂时性限制。
综上，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》为收容教育提供了实定法上的依据。指责收容教育制度违反这个法、那个法，都是不能成立的。把废止收容教育的理由建立在它的合法性瑕疵上，也是过于轻巧的。抨击收容教育制度的形式合法性，恰恰回避了——或者遮蔽了——有关收容教育实施中的问题及其实质正当性的讨论。
二、收容教育的实施违背法治原则
收容教育有法律依据，但这不等于它合乎法治和人权的准则。如果法律的授权宽泛无边，执法者可以为所欲为，事后救济又不到位，那么，即使有了一部法律，法治仍然没有实现，人权仍然没有保障。收容教育给了公安机关巨大权力，允许其凭一纸决定就可以对某个人群实施长达半年到两年的人身自由的限制。不幸的是，它在适用条件、实施程序、司法审查以及日常管理几个方面，都缺乏合理、明确、有效的规范。
（一）收容教育的适用条件
收容教育的适用条件说的是什么人、在什么情况下应当予以收容教育。全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》规定了收容教育的措施，却没有规定收容教育的适用条件。国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》除了规定四种特殊情形“可以不予收容教育”，也没有规定收容教育的具体情形。
如果考察收容教育制度的历史，对卖淫嫖娼人员收容教育的适用范围本来就是没有限定的。一份87年的中央文件规定，“不够劳动教养的送专门的教育场所”。到八十年代末，公安机关更是提出：卖淫嫖娼不够劳动教养的，“发现一个收容一个”。这就是1991年全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》出台的制度背景。虽然立法使用了“可以（收容教育）”、“使之改掉恶习”的措词，但立法者并没有打算对适用条件予以明确限制，而把这个权力交给了执行部门。
迄今为止，公安部除了对境外人员、未成年人的收容教育做了限制，对收容教育的适用条件仍然没有具体规定。一些地方公安机关对卖淫嫖娼的适用条件进行细化处理，但不普遍。有个别法院认为，只有当事人“存在多次嫖娼的恶习”的才能收容。但这类判决比较少见，不代表执法的常态。
适用条件的宽泛导致了不同时期、不同地方执法标准的不统一，初一、十五不一样，北京、上海不一样。它也给了执法机关近乎恣意的自由裁量，并导致了严重的选择性执法，滋生了大量的腐败。在许多地方，能够交足5000元罚款的就不用收容教育。个别执法人员趁机索要高额贿赂。有的性工作者付给警察和中间人的钱，远远超过罚款。
（二）收容教育决定的程序
现行法律关于收容教育的程序规定也极其简陋。除了要求公安机关填写收容教育决定书，并通知当事人家属、所在单位之外，别无要求。实践中，收容教育决定的作出只是依靠公安机关内部的审批程序，其监督也是依靠内部程序。《行政处罚法》、《行政强制法》等法律所确立的体现文明进步的程序准则，都不适用于收容教育。
收容教育的实施有违正当程序，主要体现在三个方面：
第一，当事人没有听证权利。实践中，公安机关为了规避听证的要求、防止当事人逃跑，在实施罚款、拘留处罚时往往并不告诉当事人他/她将会面临收容教育，而是在拘留期限将满时才作出收容决定。当事人在被查获时并不清楚后果，基本上没有机会对收容教育提出申辩，更别说请家属、朋友或者律师参与听证。
第二，相关人员不能得到及时通知。按照规定，收容教育决定作出后，通知家属和当事人所在单位只需“自决定之日起15日内”就行。事实上，由于收容教育决定往往是在拘留期限将满时才告诉当事人，当事人家属得到通知就更晚了。有些当事人“失联”后，家属找遍大街小巷和各大医院，甚至刊登寻人启示，最后才发现人在收容教育所里。
第三，收容决定没有“暂缓执行”。依据《治安管理处罚法》等规定，行政拘留可以申请暂缓执行；收容教育决定作出后，当事人却不能申请“暂缓执行”。理论上，当事人在诉讼阶段可以向法院申请，要求中止收容教育决定的执行。但等法院裁定中止，当事人至少也已关上一月半月了。
事先没有听证，事中没有通知，事后没有“暂缓”，收容教育的实施缺乏最基本的程序保障，根本谈不上公开、公平、公正。黄海波的遭遇，只是众多被收容者之中最普通不过的一个。
（三）收容教育决定的司法救济
得益于1990年起实施的《行政诉讼法》，收容教育制度从正式确立起，就纳入了行政诉讼的受案范围。但是，对收容教育决定不服的，还存在起诉和胜诉的双重难题。
收容教育领域起诉难，主要难在当事人不懂告、不便告、不愿告。由于收容教育决定作出前没有听证、作出后立即执行，当事人不大有机会准备诉讼。法律关于行政复议前置的规定，也增加了司法救济的繁琐程度。而在更多案件中，当事人顾忌诉讼的社会影响而不愿起诉。几种因素加在一起，收容教育决定极少被起诉。《行政诉讼法》颁行后十年，整个广东省只有两起针对收容教育的复议案件，没有一起行政诉讼案件。
收容教育不但起诉难，胜诉更难。一般来说，只有在当事人拿出有力证据证明其不属于收容对象，或者行政机关有滥用职权等极端情节，当事人是很难胜诉的。至于当事人辩称自己是“初犯”、尚有年仅两岁半的孩子需要抚养，都不一定能够获得法院的支持；一位年近七十的老人因嫖娼被拘留15日后，又被收容教育两年，法院也予以认可。行政机关是否遵循听证、告知等正当程序，法院也在所不问。相关案例说明，不但法律对公安机关收容教育的授权是相当宽泛的，法院对公安机关裁量权力的行使也是相当宽容的。黄海波决定不复议、不起诉，也许是明智的，因为在现行的制度下，他几乎没有胜诉的可能。
（四）收容教育的日常管理缺乏文明
按照规定，收容教育所应当坚持教育、感化、挽救的方针，实行依法、严格、科学、文明管理。官方机构和媒体用“失足妇女”、“学员”等更有温情的字眼来称呼被收容人员，许多机构和管教人员也表现出了巨大努力和爱心。然而，宽敞明亮的建筑设施和勤恳工作的管理人员，没有改变收容教育所呈现给人们的阴暗形象。
收容教育所的管理存在多方面的问题。第一，收容教育所的管理总体上刻板而粗暴，辱骂、体罚学员也不鲜见。第二，收容教育所提供的技能培训相当有限。在大部分地方，收容教育人员大部分时间从事的是简单枯燥的劳动。第三，收容教育原则上是“费用自负”。被收容教育人员需要自担生活费用和性病检查治疗的费用。最后，收容教育所的管理过程也滋生着腐败，从公开收取“家属探视费”到私下索要贿赂，不一而足。
综上，由于收容教育的适用条件宽泛无边，实施程序没有制约，事后救济没有保障，收容教育制度的实施严重违背法治的原则。一些收容教育所刻板粗暴的管理方式、有限的技能培训、高额的收费以及管理中滋生的腐败，也说明收容教育制度在人权保障上的严重匮乏。在中国法治和人权事业的进程中，收容教育领域沦为了一个幽暗的角落。在社会主义法律体系宣告建成的今天，它向世人昭示着“有法律而无法治”的乖谬现象。
三、收容教育整体上丧失了正当性
收容教育实施中的种种问题，尽管不足以否定这项制度的正当性，却拷问着它的正当性。收容教育作为一项限制人身自由的行政管理措施，必须为自己存在的正当性辩护。它必须证明自己符合公法上的比例原则，即它服务于一个正当目的，所采取的手段与所追求的目的是相称的，是能够实现这个目的的。恰恰在这个根本问题上，收容教育制度面临巨大危机。
（一）收容教育“教育”的是谁？
当代中国政府打击卖淫嫖娼、实施收容教育，建立在一个基本的事实判断上：“现在的卖淫妇女绝大多数是贪图物质享受，好逸恶劳，追求腐朽的寄生生活。” 人民群众厌恶卖淫嫖娼、支持收容教育，部分也是基于这样的判断。但这里头有一个基本事实需要澄清：被收容教育的到底是些什么样的人？
除了一些零星的数据，全国历年被收容教育的确切人数和他们的身份情况都没有被公开。我们只能借助有限的文献（包括一些医学文献中的人口学信息），大体描绘被收容教育人员的身份情况。
1．性别。被抓获的卖淫嫖娼人员中，男女比例大体相当，通常女略多于男。但被收容教育的，总体上女方明显居多。沈阳市收容教育所2003年收容了约1400人，男女比1：2.5。深圳市某收容教育所2005年收容1867人，男女比1：1.7。还有一些收容教育所只有“失足妇女”，没有“失足男子”。可见，收容教育的对象明显存在“重女轻男”的倾向，一些地方甚至“收女不收男”。
2．年龄。根据对四地收容教育所3448名女性的统计，20岁以下的占36%，20-30岁的占44%，30-40岁的占16%，40岁以上的仍有5%；在这些人中，35%是已婚。个别地方，收容教育所里的已婚妇女可能高达68%。虽然卖淫是公认的“青春饭”，但这个行当也有显著比例的“已婚大龄妇女”。
3．学历。对五地收容教育所3881名女性的统计表明，小学及以下文化程度的占49%；而对六地收容教育所3528名女性的统计表明，初中及以下文化程度的占88%；除了个别地区，高中以上的只占0.5%左右。这些数据说明大量没有多少文化的妇女随着民工潮进城，参与卖淫；但也暗示，处于低端的卖淫妇女更有可能被公安机关查获和收容。
总体而言，收容教育里边的学员，大多数是经济条件较差的农村妇女和底层的嫖客。如果说卖淫妇女相对而言处于社会下层，那么，被收容的卖淫妇女似乎是下层中的下层。在这一点上，黄海波作为一个著名演员，在被收容教育人员中并不典型，就像孙志刚作为一个受过高等教育的人，在被收容遣送人员中并不典型。
与被收容人员形成对照的是，各地最豪华的饭店、夜总会、洗浴中心，通常享受免查待遇，里边的人员更少被收容教育。官员“包二奶”、“养情妇”与卖淫嫖娼一样，都有权色交易、钱色交换的成分，但它们在法律上并不属于卖淫嫖娼，不用被罚款拘留，更不必被收容教育。收容教育制度没有塑造人们期待的社会风气，反而映照着“罚贱不罚贵”的不公。它不过是以惩罚底层违法者来维护主流道德的体面。
（二）收容教育起到预期作用了吗？
归纳相关文件的说法，对卖淫嫖娼人员实行收容教育的目的有三：第一，教育、挽救卖淫嫖娼人员，使之改过自新、改业从良；第二，更有效地禁止卖淫嫖娼，从而实现“天下无娼”；第三，强制进行性病检查和性病治疗，制止性病蔓延。问题是，这些目的是否实现了呢？收容教育手段是否实现这些目的所必需的呢？
首先，收容教育对卖淫嫖娼人员的教育挽救功能是有限的。
对卖淫嫖娼人员的“教育、挽救”，主要是针对卖淫妇女而言。被收容教育的卖淫妇女有多少改业从良呢？这个问题没有可靠的统计。一些社会工作者的调查显示，卖淫人员“从良”很难。亚洲促进会在中国北方两个城市所做的访谈表明，30名低档场所的女性性工作者中，24名性工作者有过半年到一年的收容经历。也就是说，她们中大多数人属于“重操旧业”。
被收容教育人员改业从良难，跟这个群体的自身素质有很大关系。如前所述，被收容教育的卖淫人员文化程度很低。她们没有一技之长，在劳动力市场上没有竞争优势，除了出卖身体没有更好的挣钱途径。另一方面，卖淫妇女被收容教育后重操旧业，反映了收容教育的方式并不成功。虽然收容教育所占据着主流道德的高点，一些收容教育机构也在想方设法改进收容教育的方式，但总体上讲，收容教育在这场竞争中几乎没有什么优势。事实上，收容教育所自身面临警力不足，文化素质整体偏低，缺乏专业对口民警，经费有限等一系列问题。教育改造本来就十分不易，这样的管教状况，更难指望它能够“改好”多少人。
公安部在推动收容教育制度的时候，曾经告诫，“把收容教育所真正办成对卖淫嫖娼人员进行法制、道德、理想、前途教育和参加生产劳动、治疗性病的场所，而不要办成单纯的关押、收容场所。” 现在看来，这一目标基本上没有实现。
其次，收容教育对于遏制卖淫嫖娼的作用也很有限。
经验证明，卖淫嫖娼作为一种社会现象有其自身规律，法律上的禁止取缔对它的遏制作用有限。过去三十多年，虽经不断打击和取缔，但卖淫嫖娼发展蔓延的趋势仍未得到有效遏制。一次次“扫黄”，只是让当地色情行业从业人员一次次蛰伏或者转向别的城市。即使对卖淫嫖娼的打击能够多少起到些遏制作用，主要也不是因为收容教育。在收容教育之外，罚款和拘留是更常用的处罚，而在很长时间内，劳动教养则是更严厉的手段。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，还将面临刑事处罚。从实际情况来看，被收容人员大约只占被查获卖淫嫖娼人员的十分之一左右，占当年度卖淫嫖娼人员的百分之零点几；2005年《治安管理处罚法》施行后，被收容人员似乎大幅度减少，所占的比例更是大大缩小。取消收容教育后，卖淫嫖娼是否更猖獗，也大可质疑。
第三，检查、治疗性病功能不必通过收容教育实现。
虽然卖淫嫖娼人员（特别是卖淫人员）性病感染率比较高，但除了对HIV目前尚无良策，大多数性病还是容易治好的。而且，性病防治应当以防为主，在娱乐场所推广使用安全套等措施被证明是有效的。对卖淫嫖娼人员强制进行性病检测和强制治疗也许仍有必要，但以限制人身自由的方式进行治疗则是不必要的。以性病检测和治疗为由，对卖淫嫖娼人员进行长达半年到两年的收容教育，更是不能成立。
（三）已经走在废除的路上
对卖淫嫖娼人员的收容教育从地方实验到立法肯定，在走向“正规化”的同时逐步蜕变为一项针对下层人群、不成比例的严厉惩罚。现在，它也正在衰败。
很长时间内，公众对收容教育这一限制人身自由的强制措施几乎一无所知。黄海波事件给了公众一个认识收容教育的机会，也给了人民一个表达意见的机会。黄海波嫖娼被拘后，虽然他“国民女婿”的形象崩塌，但多数网民显示出前所未有的宽容；而在黄海波被收容教育的消息传出后，舆论对黄海波表示了更多同情，多数网民的直觉是“太重了”、“过分”了。
公众所可能不知道的是，在过去十几年中，收容教育实际上已经出现大幅萎缩。随着收容量的减少，收教所从鼎盛时的200来个下降到90来个。一些保留下来的收容教育所，被收容人数也已经少得可怜，甚至出现管教干部多于收容对象的局面。公安部监管局的一位领导称，“收容教育的生存环境越来越恶劣”。一位社会工作者则评论说，收容制度到今天已经演变成了“城市风月盛景中最后一块小得不能再小的遮羞布”。
被收容人员减少的原因是多方面的。《治安管理处罚法》施行后，一些地方停止或者限制了对卖淫嫖娼人员的收容教育。有些地方为了保护“投资环境”，对卖淫嫖娼睁一只眼闭一只眼；有些公安机关为了“创收”，抓到卖淫嫖娼人员也不收容，而是继续放水养鱼。像北京市公安部门高调“扫黄”，查处到卖淫嫖娼一律收容，早已不是常规的做法，更像是收容教育制度的一次回光返照。公众心怀不满，执法者意兴阑珊，这个制度还能长久吗？
结论
收容教育制度有全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼问题的决定》做依据，这使得它避免了收容遣送、劳动教养那样严重的合法性缺陷。但收容教育适用范围宽泛无边、实施程序缺乏保障、事后救济软弱无力、日常管理简单粗暴，使它同样沦为中国法律体系中的一个畸形物。在实践中，收容教育蜕变为主要针对卖淫嫖娼下层人员的一项严厉惩罚。它实际的教育改造功能不足，对遏制卖淫嫖娼的作用不明显，反而滋生出腐败，映照着社会的不公。这使它从根本上丧失了正当性，应当予以取消。
有人倡议改革收容教育制度，使之成为一项社会矫正措施。这在理论上不是不可以，但这一改革设想的实现是有条件的。只要它的适用条件仍然没有限定，决定程序没有保障，司法救济仍然无力，它就难逃违反法治的责难；只要它不经法院裁定，就长期限制人身自由，它就难以摆脱侵犯人权的嫌疑；只要政府不准备投入经费，它的管理人员还是这样的水平，管理方式还是这样生硬，它就很难真正起到教育改造的作用。只要实质内容没有变化，收容教育就还是收容教育，就应当废除。
