快播、p2p技术与刑事实务
最近，快播传播淫秽物品案的公开庭审引起了全国人民的热议，控辩双方的激烈交锋，罪与非罪的针锋对决，各种报道、专家评论、民间段子纷纷出笼，充斥着互联网和媒体，强力吸引着民众的眼球，个中是非曲直，莫衷一是。一些法律人士，并不十分了解快播平台的工作原理，就进行评判，有失偏颇。这里，笔者就快播平台的工作原理、p2p技术及快播的传输形式，结合我国刑法的有关规定进行分析探讨。
快播软件是一款利用p2p技术进行视频传输的软件，要说明其工作原理，首先要了解p2p技术。所谓p2p是peer to peer的缩写，可以理解为“伙伴对伙伴”的意思，或称为对等联网。就是在互联网上，千万台彼此连接的计算机都处于对等的地位，网络中的每一台计算机既能充当网络的请求者，又能对其他计算机的请求做出响应，提供资源和服务。这种计算机模式充分利用了每一台计算机带宽和和资源，以Gnutella（中文称努特拉，一种简单又方便的网络交换文件完全分布式的p2p通信协议，提供另外一种更简单的交换文件方式给大家选择）进行的搜索为例：一台个人电脑上的Gnutella软件可将用户的搜索请求同时发给网络上另外10台个人电脑，如果搜索请求未得到满足，这10台电脑中的每一台都会把该搜索请求转发给另外10台电脑，这样，搜索范围将以几何级数增长，几分钟内就可搜遍几百外台电脑上的信息资源。可以说，P2P为互联网的信息搜索提供了全新的解决之道。
这是近几年发展起来的互联网计算机应用技术。在互联网（internet）发展过程中，服务器(server)起着至关重要的作用，客户端（client）都是通过与服务器的联系而在互联网上发生的，所谓c\s模式。经过几十年的发展，互联网上的资源逐渐丰富起来，并呈现爆炸式增长的态势。而与此同时，资源的流向却趋于集中化，大量公开的资源以所谓的服务器形式在互联网上提供，网络应用也多以集中化方式提供服务，比如：Web、FTP等。不可否认，这种集中化的发展大大促进了互联网的普及与应用，成就了今天互联网的神话。但应该看到，服务器集中式的服务方式有许多技术弊端。一个最主要的问题就是资源无法得到充分利用。互联网最大的特点是全球互联，在互联网上最大的资源拥有群不是服务器而是客户端。可以说客户端才是互联网的主体。有资料统计，全球服务器提供的资源加在一起还不足互联网资源总量的1%。也就是说最多最好的资源实际上是存在于我们每一个人的PC（个人电脑）中。人们迫切希望能打破服务器的垄断，在互联网上拥有属于自己的空间。P2P技术正是基于这个目标而诞生的。 P2P技术不同于前面所说的基于服务器的应用技术，它是基于P2P拓扑结构发展起来的一项新型网络通讯技术。从诞生之日起，P2P的宗旨就是要打破服务器垄断，提供服务器所不能提供的功能，弥补服务器的不足，并充分利用和丰富现有的互联网资源。这种方式的一个主要特点是，服务器的功能已经远远退化，一般只作为索引服务器使用，提供给所有客户端以及各种文件列表查找索引服务。传统c\s的运转模式已被打破，客户端的服务器功能不断强化和发展，原有的服务器功能退化而被客户端所取代。
P2P技术带来的诸多好处是显而易见的，最大的好处就是资源将得到充分利用和最大化的共享，被广泛应用于流媒体技术、搜索引擎、分布存储技术、即时通讯等，可以说P2P技术将带给互联网一次质的飞跃。如P2P模式即时通信 Instant Messaging（IM）在当今全球已经变得相当普遍。主要是因为它满足了人们对于通讯实时性的要求。然而，目前一些IM软件还是基于C/S模型设计的，用户的帐号、好友列表等信息都保存在服务器上，甚至用户有时发出的消息也需要服务器帮助转发。如果服务商的服务器坏掉了或者正在检修，许多功能就会在一定时间内无法使用。P2P模式的IM基本不需要服务器的支持，只要客户端之间形成了P2P网络互联，就可以相互之间识别并通讯，中间过程无需服务器的帮助。这不但会大大降低IM应用提供商的运营成本，而且减少人们对于服务器稳定性的依赖。无论你是在互联网上，还是在独立的公司局域网上，甚至是在家中，都可以随时组成P2P网络进行通讯。
快播软件是一款基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放软件，与传统播放软件不同的是，快播集成了不一样的播放引擎，应用P2P技术并支持MKV、RMVB、MPEG、AVI、WMV等主流音视频格式，使其成为国内最受欢迎的万能播放器，用户只需通过相当短时间的缓冲即可直接观看丰富的网络高清影视节目。快播下载不同于普通下载，其运行原理如图所示：
普通用户通过快播平台相互连接，形成一个可以相互P2P的巨大网络。快播服务器不再担任网站下载中服务器的角色，它只负责将文件目录索引信息（P2P种子）在普通客户端之间流转，本身并未存放视频文件。用户通过快播软件下载视频时，首先在快播平台搜索到视频P2P种子，也就是视频索引目录，该种子存储在快播服务器中，是由其他用户上传到服务器中的，当用户下载该种子时，就会启动视频文件下载，链接到视频文件的原始网站（设为普通用户甲），从用户甲下载到普通用户乙，并进行播放。当普通用户乙下载完毕后，就会自动生成种子，也称自觉做种，并上传到快播服务器的种子库，成为其他用户下载该视频的种子和视频源，这样循环往复，用户越多，视频文件共享越多，下载越容易，视频文件就通过快播平台在大量的普通用户之间进行上传、下载，形成“我为人人、人人为我”的P2P文件共享模式。
当普通用户之间下载视频文件因带宽等因素发生卡顿不流畅时，快播平台里上千台缓存服务器就发生协同工作，对视频文件进行分块缓存，这样就大大加速了视频文件的传输，从而帮助用户下载及播放的通畅。缓存服务器具有加速功能，是快播平台用户之间链接的辅助组成部分，是快播平台的必备工具。通过缓存起到保证普通用户之间下载文件通畅的作用。缓存时也会发生普通用户下载的视频文件临时储存到缓存服务器中，快播案中快播服务器中所存储的2万多个视频文件正是缓存服务器在帮助用户下载视频文件时所留存的文件。其储存形式是以文件块（碎片式）形式分别存储在众多服务器中，管理者无法直接看到缓存文件块的内容，必须通过完整下载并转码，才能读取视频文件。
一些不良网站，正是熟知快播平台的工作原理，利用其P2P模式传播自己的不良视频信息。他们将自己的视频文件制成种子（索引目录）上传到快播服务器，普通用户搜索到该种子后，就能到不良网站上下载不良视频，下载完成后，该普通用户就有可能自觉做种，将种子上传到快播服务器，不自觉地成为不良视频的传播者。
通过上述分析快播平台的工作原理，我们可以得出以下结论：
二、快播软件属视频播放工具，是普通用户之间相互传输视频载体，为用户之间的视频传输起到桥梁作用。
三、快播缓存服务器是该平台的辅助部分，也是快播p2p模式运行必不可少的组成部分，不是用于储存各种视频文件或者发布各类视频，而是为了使播放器顺利播放，减少卡顿的加速工具。其所存储的视频正是协助普通用户下载后自然留存的，旧的被新的不停覆盖，并以碎片式缓存在多个服务器中，因此快播管理者是无法直接从服务器中看到缓存视频文件的内容，必须通过转码才能播放，以致对这些缓存在服务器里的视频文件进行监管也是十分困难的。该缓存在服务器中的视频从理论上说是有可能被其他用户所下载，但事实上却难以证明。有的人认为这些缓存在服务器里的视频可以被他人任意“调取”，这种认识显然误解了缓存服务器的作用，把它等同于传统s\c架构下的客户端与网站服务器的关系。其实在快播p2p系统内，数以千万台电脑相连，每台电脑都具有服务器的功能，都有可能是视频的上传者或下载者，对于一个具体的不良视频，用户下载绝大多数都是通过快播p2p种子，进入相关不良网站进行下载；如果是由不特定的其他客户端电脑或服务器提供下载，对于普通用户来说是无法识别的，因为能提供种子下载的客户端电脑数量庞大，我国也未建立起网络虚拟身份落地制度，因而难以确定，加上缓存服务器里的视频不停地被新视频覆盖，从技术上也是无法证明缓存服务器提供了象普通网站服务器所承担的下载内容。如快播案缓存服务器中被证明有2万多个淫秽视频，这些视频都是用户下载时因卡顿而产生的缓存，这些缓存的视频有没有再进行传播，以及传播了多少数量，是难以证明的。这是由快播p2p模式下载机制造成的，它整合了众多普通用户电脑的服务器功能，因此快播缓存服务器总的功能还是为用户通畅下载视频提供帮助作用，它完全不同于传统的客户端与网站服务器之间s\c架构直接下载模式。
四、快播公司在其缓存服务器中建立了110屏蔽过滤系统，过滤不良网站链接及其索引种子，该屏蔽系统是通过关键字形式进行过滤屏蔽，虽然能过滤屏蔽大量的不良网站及其上传的视频种子，但往往很难达到效果，不良网站一旦知道视频种子被屏蔽，采取避开关键词，修改一下名称就能照样上传种子。可以说，快播公司对不良视频的屏蔽管理还是没有到位的，使得色情网站通过快播平台大量传播淫秽视频。但要进行视频内容的彻底检索过滤，目前的技术手段还难以达到。
从上述分析可以得出，快播软件是普通用户之间进行视频文件传输的平台和工具，对各类视频文件在用户间的传输起到中介和帮助作用。
通过分析快播平台的运行机制，再结合我国刑法对传播淫秽物品牟利罪的规定：
（1）、《刑法》第363条第1款：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（2）、2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第7条：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”
（3）、2010年两高（关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二））中的第4条：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……”。
（4）、（3）中的第6条：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”
快播公司“传播淫秽视频行为”是否符合上述刑法及司法解释的规定？如何对快播公司行为进行评判呢？
笔者认为：
1、对于上述（3）的规定，快播案庭审中，公诉人包括一些法律届人士认为快播的行为符合上述（3）的规定，即“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一……”笔者认为，快播公司允许或者放任他人在自己所有、管理的网站发布的是淫秽视频的种子，也就是索引目录，并不是淫秽电子信息本身，用户是通过该种子连接淫秽网站进行下载播放的，这是因p2p技术应用出现的新情况，不同于传统网站的下载模式，如果认定淫秽视频p2p种子（索引目录）就是淫秽电子信息，这恐怕缺乏法律依据，扩大了对淫秽电子信息的认识范围，于法无据。况且淫秽索引目录本身是不具有淫秽特征的。此外，该规定中，要求以牟利为目的，也就是说牟利是构成该罪的直接目的，主观上也是要求具有直接的牟利故意。反观快播公司的行为，其为用户提供快播视频平台是免费的，有的人认为快播公司提供各种视频p2p下载功能，使自己网站的知名度等不断上升，影响力扩大，大大增加了广告、会员费等收入，也属牟利目的。对此，笔者认为，快播公司的直接收入是广告、会员费等收入，而视频下载服务能够扩大它的影响力，促进广告、会员费等，这只能是间接增加公司的收益，而非直接牟利，以此认定快播公司的牟利目的，不符法律规定。
2、快播公司的行为是否符合上述（4）规定，即“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”快播公司在其平台上，为一些淫秽网站提供淫秽视频p2p种子，用户一旦打开该种子，就能链接淫秽网站并下载淫秽视频，符合该规定中的行为特征，而且从庭审过程得出，王欣等对有淫秽网站上传淫秽视频种子及链接笼统上是知道的，可以说也符合该规定的主观故意特征，但由于快播公司没有收取服务费，也就不符合该条的规定。
3、对于上述（2）的规定，即“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”如上述2所述，快播公司明知一些淫秽网站在传播淫秽电子信息，通过其p2p下载平台，放任这些淫秽网站通过上传视频种子进行接入，从而帮助了淫秽网站里淫秽视频在普通用户之间的进行传播，符合该条的规定。由于快播公司并不是淫秽物品传播的实行犯，应属帮助犯。这就是说，必须要确定快播公司行为在传播淫秽物品共同犯罪中的帮助行为，根据刑法共同犯罪理论，要认定帮助犯，首先要确定主犯，也就是实行犯，本案中的实际传播人。侦查机关只有查实了具体传播淫秽物品的淫秽网站及其传播淫秽行为，进而才能查明快播公司在淫秽网站传播淫秽物品中的帮助作用。相反，如果主犯不确定，帮助犯就无从确定。本案中，笔者认为，快播的行为是符合传播淫秽物品的帮助犯要求的，但由于公安机关没有查明主犯（指实行犯），快播公司的帮助行为就难以独立构罪，所谓“无正犯则无共犯”，这需要公安机关进一步查证。
4、也有人提出根据《刑法修正案九》第29条规定的帮助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案快播的行为符合完全该条规定。笔者也认同这种观点，认为快播公司的行为确实符合帮助信息网络犯罪活动罪的特征，只是由于刑法溯及力的要求而不能适用。尽管不能定该罪，但这也恰恰反映了立法者注意到了类似快播的行为，现实社会中产生了大量利用信息网络，帮助他人犯罪的新情况，其社会危害性越来越严重，如不增设帮助信息网络犯罪活动罪，对其行为套用刑法以往规定，常常难以符合，即使适用也是牵强附会，有违罪刑法定。新罪名的设立，正好说明快播公司的行为在《刑法修正案九》出台前，是难以套用《刑法》的相关规定的。
综上所述，就目前状况而言，快播公司的行为是不符合传播淫秽物品牟利罪的要求，如果勉强套用，既难以服众，又起不到惩治效果，反而损害了刑法的基本原则–=罪刑法定原则。
6、关于选择性执法问题。快播案中，辩护律师提出“其它视频播放软件也可以打开淫秽视频”或者“其它网络信息公司他有同样的问题”如百度、腾讯、各个云盘等。一些人认为上述辩护没有道理，法律不会因为他人的同类行为没受惩罚而免除，其它公司是否构罪与快播公司没有直接关系，上述说法虽有道理，但笔者还是赞同辩护人的提法。在法治社会里，选择性执法是严重违法的，而且是公权力机关滥用权力的渎职行为，如三幢同样的违章建筑，执法部门只拆除了两幢，剩下一幢不拆，这就是随意性执法，完全丧失了执法的公平性和正义性，应该追究相关部门选择性执法的相关责任。回看快播案，百度、淘宝、腾讯等网络公司，都存在类似的问题，按照刑法规定的立案标准，一般都符合，但都没有去查办，导致执法不平衡，选择性执法，违背了法治的公平正义原则。有人认为百度等已尽力行使管理责任，屏蔽了大量不良信息，只是客观上存在“除恶难尽”的情形，不象快播公司怠于进行屏蔽管理。笔者认为，快播公司虽然在管理上存在不到位，但毕竟根据公安网监的要求建立了110屏蔽系统，而且在客观上快播P2P模式屏蔽过滤不良信息的难度比其它网站要大，是否构成传播淫秽物品牟利罪，在客观方面是以传播淫秽物品的法定数量入罪的，而不是以尽责多少来定罪。
7、如前所述，P2P技术给互联网带来了质的飞跃，应用前途广阔，快播公司的快播平台正是运用了P2P技术，给用户带来方便。一般来说，技术是中性的，也就是无罪的，但技术如被不法分子利用，可能会导致犯罪，这就要求社会管理者要与时俱进，适时掌握新技术的发展动态，在推进新技术应用的同时，规范新技术，确保新技术不被违法犯罪所利用。如克隆技术，不能用于克隆人或怪物，否则就会产生像科幻片上的灾难情景。就快播而言，国家对P2P技术尚未规范之前，出现了不良应用情况，管理部门的管理不到位也是有责任的，而不能把责任一概推给快播公司。管理部门应及时采取行政手段加以规范、指导。如2016年1月15日，针对“百度贴吧事件”，国家网信办约谈百度公司负责人，指出百度贴吧存在政治有害、淫秽色情、虚假广告、血腥暴力、侮辱诽谤、泄露隐私等违法信息，要求整改。而不是动辄就科以刑法，否则就有违刑法谦抑性原则，也不利于社会进步和技术发展。
