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庭立方·围炉夜话/ 017期
肯德基案中大学生的行为构成犯罪是没有问题的。具体是哪个罪名？认为有两种观点，第一种观点是诈骗罪，第二种观点是盗窃罪。
法官为什么最终选择是诈骗？因为他认为肯德基被骗了。我想问一个最基本的逻辑问题，机器设备是否会被骗？机器设备它只会客观的按照设定的程序进行运算。所以，机器设备本身不会被骗。既然机器设备本身不会被骗，本案以诈骗罪来定罪，存在一定的瑕疵。
如果本案以盗窃罪来定罪，有人认为更符合本案的犯罪行为。即说发现技术漏洞，用一种黑客技术手段，从系统里边窃取了一定的财或者物。这种情况下，更符合盗窃罪的犯罪构成……
——背景阐述
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本期话题
前段时间，“大学生利用肯德基漏洞诈骗20余万元”的话题冲上热搜，这种诈骗罪当中，你认为这些案件是定罪量刑的问题还是诈骗罪成为了另一种“口袋罪”？
近年来，类似“诈骗罪”“寻衅滋事罪”案例，都会引发行业热议，你觉得主要原因是？
考虑到这个话题对于法律人或许有更深的思考，特此筛选整理了8个回答于本文，以求给到读者朋友们更多维度的见解。
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01.
我认为认定为诈骗罪没有问题。
——曾献猛
曾献猛 律师
庭立方·福建悦华律师事务所 主任
庭立方合伙人
在校大学生徐某在用肯德基app客户端点餐发现生财小门道，虚构向肯德基下订单的行为换取兑换券。根据肯德基关于兑换券的规定，是必须要真实下单之后，才能获取兑换券。而徐某利用虚假的“套餐兑换券下单”进入待支付状态后暂不支付，之后在微信客户端对兑换券进行退款操作，然后再将之前客户端的订单取消。这种行为完全符合诈骗罪的主客观构成要件，主观上是以“非法占有兑换券为目的”，客观上是虚构了下订单订购套餐的行为。
而徐某的另一个行为，是在app客户端用套餐对兑换券下单待支付，在微信客户端退掉兑换券，再在客户端支付，此时便可以支付成功并获取取餐码，这种方式是不需要支付分文，骗取一份套餐。这个行为同样符合诈骗罪的主客观构成要件。
那么如何认定徐某的行为，骗取肯德基的财物达到立案追诉标准的数额，就成了徐某行为是否构成诈骗罪的关键。根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条规定，诈骗金额3000元至10000元应认定为“数额较大”的立案追诉标准。具体是3000元还是10000元，要看各地的规定。另外，若发送诈骗信息5千条以上，拨打诈骗电话5百人次以上，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
个人认为，徐某行为构成诈骗无疑，但如何认定徐某诈骗数额达到立案追诉标准才是定罪的关键。不能以肯德基单方主张的造成损失5.8万余元来计算诈骗数额。
02.
“老板，你那竹牌做得不好，您会亏钱的……”
——佚名
佚名
某检察院检察官
在我小时候，糖饼有一种玩法：老板拿出一块木板，上面刻着从“赵钱孙李”到“丰鲍史唐”的百家姓前64个，然后中分“楚河汉界”，两边各32个，然后把手伸进一个黑布口袋里摸用竹片刻的小字牌，如果连摸五个出来都是同一边的，那么就是一条大龙，如果只有四个呢就是小龙，三个及三个以下那就只能是小鸟或者桃子就打发了。
后来被我们发现了一个窍门，次次都可以摸到大龙，把老板坑惨了。
我们总结了一下，估计是老板在刻字的时候，不是把所有的竹片先裁剪成小块，再随机拿一块刻字，而是按着百家姓的顺序切一块刻一块，这样就基于竹片本身的宽度不一，留下了这个BUG。
当然，如果你不是经常在那里消费，肯定是不会发现的。所以，掌握了这个窍门，你说我们怎么可能不次次都拿大龙。
记得在复习司法考试时，听韩友谊老师讲过：“诈骗罪的本质，其实就是利用了信息差来挣钱，简单的说就是“我知道的你不知道，然后我利用这个我知道你不知道的点来骗了你的钱”，比如我知道这个铜碗其实是上周做的，但是我却告诉你是西周的，然后当成古董卖给你十万块，典型的诈骗。
但是在生活中我们也经常见到另一种情形，比如明明正常市场价8.5元一个的巧克力，因为超市工作人员工作失误，打成了5.8元，当消费者发现以后，主张以5.8购买时，我相信如果超市不卖，那发到网上估计这超市得社死吧，可以参考当年某网站“X想”牌笔记本电脑标错价的乌龙营销案例。
好了，再回到作者童年的那场恶作剧，老板所设置的摸字游戏规则实际上就是个法律上的“射倖”行为，但是我们和老板之间的信息差有没有呢？肯定是有的，因为他不知道我们已经知道了整套游戏工具的漏洞，但我们是这个漏洞的制造者吗？显然又不是，我们只是发现并利用了它。
既然我们来糖饼摊，选择扒转盘指针或者摸字的游戏方式来消费，那这就是一个民事上的买卖或者消费行为，那在整个的消费过程中，学生们有哪怕一点不符合法律法规规定的行为吗？甚至连作弊都算不上，怎么到最后因为出现了糖饼摊老板亏损的后果，所以就要处理学生呢？
但是无论如何，判决已经做出来了，成年以后搞法律工作的我谨守着“恶法亦法”的信念，必须尊重既成判决。
不知道二十多年过去了，当年那个摆糖饼摊的老板如今身在何方，甚至是否还在人世，如果您看到了，请接受我最真挚的忏悔，对不起，当年胸前飘扬着鲜艳红领巾的我，应该第一时间就告诉您。
“老板，你那竹牌做得不好，您会亏钱的……”
03.
区分盗窃与诈骗的标准在于，行为人是否通过被害人的处分行为获取财物。
——庄玉武
庄玉武 律师
北京大成（哈尔滨）律师事务所 青工委主任
曾任黑龙江广播电视台新闻频道多地 记者站站长
庭立方 「全国刑辩精英律师公益课」学员
认为这些案件是定罪量刑的问题。这些案例本质上涉及到诈骗与盗窃的区分。
区分盗窃与诈骗的标准在于，行为人是否通过被害人的处分行为获取财物。
在我国，处分行为才是盗窃与诈骗的分水岭。所谓处分行为，是指被害人（或受骗人）任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。在其他犯罪成立条件都具备的前提下，基于被害人的财产处分取得财物的，成立诈骗罪；反之则只能成立盗窃罪。正是从区分盗窃与诈骗的角度，处分行为中有三个要件需要特别加以重视，即财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定着处分行为的范围，同时也构成了区分盗窃与诈骗的标准。
盗窃与诈骗之间具有相互排斥的性质。
因为盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在财产处分行为，也不存在处分财产的认识错误；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为，存在处分财产的认识错误。
04.
法治就应当允许狡猾的经济人去利用制度的漏洞，而不是惩罚想要钻漏洞的人。
——庄志叶
庄志叶
前资深检察官、公诉人
公众号「刑事堂」主理人
庭立方·法律专栏 入驻作者
唱唱反调，我认为本案应当宣布无罪。
作为刑辩律师，我当然知道“机器不可能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误”。我也认同其他律师的看法，认为本案更符合盗窃罪，就像许霆案一案，APP和ATM机是一样的，行为人利用系统的漏洞，非法占有财物的应当认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。
但是其他律师支支吾吾的没说的是，盗窃罪处罚比诈骗罪为重，诈骗罪起点6000元，盗窃罪起点2000元。盗窃罪5万元3年，诈骗罪6万元3年。
律师应当为委托人利益考虑的，从罪轻、罪无辩护，总不能把轻罪的诈骗辩护成重罪的盗窃吧。
我觉得，刑辩律师应当更加勇敢，思考的更加深入，我认为本案无罪。法治就应当允许狡猾的经济人去利用制度的漏洞，而不是惩罚想要钻漏洞的人。
例如，一对夫妻只能申购一套房，离婚之后就可以买两套房。你能说假离婚的人构成诈骗罪吗？赌场里的客人发现赌博APP有漏洞，利用漏洞赚了点钱，赌场就赖账说客人出老千，未免太小家子气，会被人骂店大欺客的。
现代刑法应当宽容一点，我认为从法益的衡量角度来看，肯德基的损失是小，学生的自由和人生是大。“你办的不只是案件，也是别人的人生。”
05.
这种不当获利不应当用刑法来规范。
——李晓明
李晓明 律师
北京瀛和律师事务所 合伙人
前省级检察院 资深检察官
昨天给天师大的同学们讲课的时候，我引用了这个案例，能看出来同学们对本案的定罪量刑有些迷茫。那么肯德基软件系统存在的漏洞被发现后认为不当利用，并且牟利达到诈骗罪的犯罪数额，就可以认定为构成诈骗犯罪吗？先不考虑机器能否被骗的问题，也不考虑被告人的身份（以下统称为当事人），我认为当事人主观上非法占有肯德基财物的故意能否通过客观上非法获利的结果来进行倒推是存疑的。
换位思考，肯德基是国际品牌，风控合规管理必定是相当严格的，面对肯德基强大的软件功能系统，当事人主观上认为利用系统漏洞进行获利最多属于不当得利，达不到刑法上诈骗罪的高度，所以才一而再、再而三的实施所谓的犯罪行为。也就是说，基于大众普遍对知名品牌和品牌项下各种软件功能的信任，即使软件功能出现漏洞，也应该由品牌方承担主要损失，而不是由当事人承担全部刑事责任和民事责任。
再回到前面提出的问题，当事人主观上非法占有的故意能否通过客观行为进行倒推，笔者认为不可以。本案不同于许霆案，许霆直接从柜员机操作取钱，主观上非法占有的故意很明显。而本案当事人通过在APP客户端和微信客户端进行循环操作，进而重新获取兑换券，然后变以现的方式实现所谓的诈骗犯罪。当事人认为这种操作后得到肯德基的兑换券属于不当得利，而不是直接骗取肯德基的资金，外在操作形式的不同影响对当事人主观犯罪故意的认定。
无论如何，肯德基有损失，当事人有不当获利，但笔者认为这种不当获利不应当用刑法来规范。肯德基可以通过民事诉讼的方式追回损失，既照顾到经济效果，也照顾到社会效果和法律效果。
06.
刑事手段是治理社会问题最猛的一剂药，猛药若是吃多了，谁敢说没有副作用？
——钟磊
钟磊 律师
北京盈科（合肥）律师事务所
庭立方入驻律师
一个月前，最高检发布的2021年1月至3月全国检察机关主要办案数据显示，全国检察机关一季度起诉诈骗罪24173人，同比上升6.7%。从起诉的罪名看，诈骗罪仅排在危险驾驶罪和盗窃罪之后，位列第三位。同样是发生的2021年一季度的事情，谢留卿等人犯诈骗罪一案一审宣判，60多名被告人中有42人被宣告无罪。
一边是被以诈骗罪起诉的被告人数继续在攀升，一边又是一个案子中竟然出现了40余个被告人被法院宣告无罪的极端情况。谢留卿等人犯诈骗罪一案的判决虽因检方抗诉未能生效，但个案亦能反映出来司法实践中对于诈骗罪的认定中存在的巨大争议。
笔者以为，对于司法实践中出现的一些引发行业热议的案例，都有一个共性问题：犯罪嫌疑人往往都是因为一些经不起道德评价的行为获罪。“大学生利用肯德基漏洞诈骗20余万元”就明显属于此例。
法谚云，法律是最低限度的道德。
不谈个案问题，在刑法罪名不断增加的当下，应当让我们深思的是，道德上应受到谴责的事情是不是一定都需要动用刑法去规范？毕竟，刑事手段是治理社会问题最猛的一剂药，猛药若是吃多了，谁敢说没有副作用？
07.
公众更关注的是，在普遍网络消费的当下，类似肯德基应用程序这样的瑕疵所导致案件如何定罪量刑。
——朱婕
朱婕 律师
北京新邦律师事务所 创始合伙人/执行主任
武汉大学 法学学士、诉讼法学硕士
庭立方 入驻团队律师
本罪的判断要点并非“机器设备能否被骗”，而是被告人有没有虚构事实或隐瞒真相，使肯德基应用程序将被告人的行为及时识别为“非法占有”。
肯德基应用程序在设计之初存在瑕疵，被告人利用该瑕疵多次非法侵占肯德基出售的食品，在瑕疵被发现之前，被告人利用该瑕疵，通过繁复而熟练的操作，“诱导”肯德基应用程序将被告人的行为识别为“合法购买”……因此，本案判决诈骗罪成立是适当的。
近年来，类似“诈骗罪”、“寻衅滋事罪”案例，很容易引发行业热议，概因此类犯罪罪与非罪、此罪与彼罪边界模糊，区分困难，很容易引起“口袋罪”的担忧和质疑。本案之所以引发公众的广泛关切，与定罪诈骗是否适当有关；但公众更关注的是，在普遍网络消费的当下，类似肯德基应用程序这样的瑕疵所导致案件如何定罪量刑。
08.
被告是利用两个系统的数据不同步来实施犯罪，并非机器系统本身发生的机械故障或者缺陷。
——欧阳昆泼
欧阳昆泼 律师
浙江垦丁律师事务所 联合创始人
中国网络安全信息化产业联盟 理事
浙江省杭州市西湖区律师协会网专委 副主任
对于机器能否被骗，从而做出“同意”给予行为人财物，这个时候就可以定诈骗罪。这里有引申出这个“同意”的另一种方式，称之为“预设的同意”，简单的说，机器系统背后的一整套规则是管理人事先设定的，表面上是对机器实施诈骗行为，实际上是机器背后的管理者被骗，即管理者产生认识错误，并在错误认识的支配下授权机器交付财产。
以常见的案例ＡＴＭ机为例，未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，本质上属于冒充他人身份的诈骗行为。这时候行为人掩盖不是信用卡所有人的事实，使机器管理者产生误认为其是有权限的持卡人，并基于错误认识而主动交付财物的行为，正是诈骗罪典型的行为类型。至于取款人是否为信用卡之真实所有人并不在自动取款机程序运行的审核范围之内，只要行为人输入正确的密码，即推定为有权限取款之人，这种虽然表明上看是“机器人被骗”，但机器人是在人为预设规则下运行的，最终仍然是对“人”的欺骗。
回到案例中，本案情况与“自动售卖机”情况是不同的，最大区别是“自动售卖机”是机器交付财物，但肯德基这个业务系统中，最终交付套餐的是肯德基工作人员，而不是肯德基的点餐系统，这种情况下，最终做出“同意”不是机器，是正常的人，被告人一系列对系统的操作可以看做让肯德基工作人员，做出错误“同意”的手段，所以最终还是回归到本案的性质是“人被骗”而不是“机器被骗”，具体关系可以看下图：
被告人先在肯德基点餐系统APP客户端用套餐兑换券下单待支付，又在微信小程序客户端操作对兑换券退款，再将之前客户端的订单确认提交后获得取餐码。被告是利用两个系统的数据不同步来实施犯罪，并非机器系统本身发生的机械故障或者缺陷。
而最关键的是，被告人之所以成功获得非法收益，不是采取不为人知的秘密手段获得退券及取餐码，而是利用系统漏洞无偿取得套餐取餐码，让买家至肯德基餐厅领取套餐，被告人是对肯德基餐厅隐瞒无偿获得取餐码的真相，餐厅基于错误认识自愿交付套餐给买家，而最终交付套餐是整个“骗取”财物最关键步骤，其他都是铺垫。
也就说，被告通过发起虚假交易获取退券退款的行为，本质上体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分，进而造成肯德基的财产损失，这符合诈骗罪的构成要件。
（以上观点为作者原文部分摘录）
栏目发起人丨老斑鸠
选题、编辑、排版丨岛岛
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